Кримінальні новації, або Як ВРУ зменшує тиск на бізнес

З25 вересня 2019 року набрав чинностіЗакон № 101(1), у назві якого дуже яскраво, як на сьогодні, зазначено його мету — зменшення тиску на бізнес. Давайте з’ясуємо, чи справді це так.

Закінчення «епохи» фіктивного підприємництва

Законом № 101 Верховна Рада скасувала кримінальну відповідальність за так зване фіктивне підприємництво, визнавши її чи то атавізмом, чи то рудиментом старої системи, як колись була скасована відповідальність за спекуляцію. Навряд чи хтось із підприємців останнім часом очікував скасування ст.205 ККУ(2). Тому з відповідним ступенем впевненості можна сказати, що ця подія стала для багатьох підприємців неочікуваною, проте приємною.

Цю подію можна вважати знаковою у боротьбі з корупцією, оскільки мало кого оминула ситуація з так званим «фіктивним» контрагентом. Доволі довго, використовуючи ст.205 ККУ, контролюючі органи не так боролися з фіктивним бізнесом, як наповнювали бюджет. Для такого наповнення достатньо було «попросити» керівника чи засновника якогось ТОВ дати показання свідка у кримінальній справі про те, що він жодного стосунку до такого ТОВ не має, хто його зареєстрував — не знає, договори та первинні документи — в очі не бачив. Аби таке «прохання» зробити «привабливим», відкривалося кримінальне провадження, в ході якого керівнику чи засновнику ТОВ «змальовували» перспективи проведення певного часу у місцях позбавлення волі або ж пропонували «зізнатися». Як «компенсацію» за таке зізнання особа отримувала незначне кримінальне покарання, не пов’язане з позбавленням волі. Тож осіб, притягнутих до реальної відповідальності за ст.205 ККУ, було не так вже й багато.

Після цього така інформація з відповідних реєстрів ДФС ставала доступною для усіх інспекторів-ревізорів, які під час планових чи позапланових перевірок просто фіксували факт «нереальних» господарських операцій, виключали за такими операціями витрати та податковий кредит. І перед платником податку «вимальовувалася» перспектива судового процесу, оскільки ані в ході подання заперечень на акт перевірки, ані в результаті адміністративного оскарження податківці щодо «нереальних» операцій з фіктивними контр­агентами на жодні компроміси не йшли. Деякі платники податків мовчки сплачували донараховані податки і штрафні санкції, а ті, хто вирішував звертатися до адміністративних судів, починали збирати докази реальності їх господарських операцій.

Про нереальність правочинів ДФС вперше заговорила в листі від 11.09.2014 р. № 285/ 2/99-99-10-04-02-10, в якому було зазначено: «органи фіскальної служби під час проведення перевірок наразі виходять з того, що дотримання або недотримання учасниками господарської операції вимог цивільного законодавства, зокрема, щодо умов дійсності/недійсності господарських зобов’язань (правочинів), без наявності відповідних судових рішень, не має безпосереднього впливу на результати податкового обліку.

Вирішальне значення для даних податкового обліку маєіснування фактугосподарської операції та їїдійсний економічний зміст, зокрема,наявність ділової метиу вчинюваних операціях.

Враховуючи викладене, органами фіскальної служби під час здійснення контрольно-перевірочних заходів досліджуєтьсяреальність здійснення господарських операційі у разі виявлення певних порушень притягнення платників податків до відповідальності здійснюється з урахуванням положень податкового законодавства».

З 01.01.2017 р. діє нова редакція ПКУ, яка передбачає право контролюючих органів звертатися до суду, в тому числі подавати позови до підприємств, установ, організацій та фізичних осіб, щодо визнання оспорюваних правочинів недійсними та застосування визначених законодавством заходів, пов’язаних із визнанням правочинів недійсними, а також щодо стягнення в дохід держави коштів, отриманих за нікчемними договорами (пп.20.1.30 ПКУ). Проте представники контролюючих органів і далі дотримувалися висновку ДФС, висловленого у наведеному листі. Вони:

1) не застосовували своє право визнавати договір недійсним шляхом звернення до суду, а самостійно визнавали господарські операції нереальними. І це при тому, що ст.204 ЦКУ вважає будь-який правочин правомірним, тобто реальним, поки суд не визнає його неправомірність;

2) і далі досліджувати реальність здійснення операції, тобто факт її здійснення, економічний зміст та ділову мету;

3) формально юридично не «закріплювали» свої висновки про нереальність операцій шляхом звернення до суду із позовом про визнання недійсним договору. Вони просто зазначали в актах перевірки про те, що операція, на їхню думку, не є реальною. А спір щодо такого твердження автоматично розглядається в адміністративному суді (якщо платник податків із таким баченням перевіряльників не погоджується).

І якщо контрагент чи контрагент контр­агента виявлялися «фіктивними», то господарська операція була приречена на «нереальність». При цьому контролюючі органи навіть не переймалися очікуванням вироку суду у кримінальній справі. Їм достатньо було того, що контрагент — юридична особа згадувалася у матеріалах кримінальної справи, відкритої за ст.205 ККУ. Тож і доводилося платникам податків шукати захисту в суді.

І суди, бувало, ставали на захист платника податків. Наприклад, у рішенні Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.11.2018 р. у справі № 826/8465/17 зазначено, що контролюючий орган дійшов висновку щодо «безтоварності» господарських операцій через те, що, на його думку, орган досудового розслідування здійснює розслідування кримінальних проваджень щодо суб’єктів господарювання — третіх осіб в ланцюгу постачання, з якими позивач у взаємовідносини не вступав, і за ст.205 та 212 ККУ та були встановлені обставини, які нібито свідчать про те, що деякі суб’єкти господарської діяльності здійснювали фіктивну діяльність. Проте щодо цих фактів Окружний адміністративний суд м.Києва зазначив, що  «відповідно до ч.6 ст.78 КАС України преюдиційними обставинами, що звільнені від доказування, є обставини, встановлені безпосередньо:

а) вироком у кримінальній справі;

б) ухвалою про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності;

в) або постановою про адміністративний проступок.

Тобто саме по собііснування кримінальних провадженьта проведення за їх матеріалами досудового розслідування стосовно третіх осіб, з якими позивач у взаємовідносини не вступав,не може бути покладено в основу прийняття контролюючим органом рішень,якими позивачу збільшуються суми грошових зобов’язань, і судом не приймаються».

На підтвердження правомірності цього підходу суд послався на позицію Верховного Суду, наведену в постанові від 19.07.2018 р. у справі № 806/4988/13-а. Тут сказано, що Верховний Суд погодився із позиціями судів попередніх інстанцій щодо відхилення посилання контролюючого органу на наявність порушеної кримінальної справи щодо контрагента за фактом створення фіктивного підприємства (ст.205 ККУ), оскільки будь-яких доказів на підтвердження такого доводу відповідач не надав, як не надав і відповідного вироку у такій справі.

І от, нарешті, ст.205 ККУ припинила своє існування, позбавивши контролюючі органи можливості виконувати план з наповнення державного бюджету простим посиланням на відкрите кримінальне провадження за фактом «фіктивного» підприємництва. Аби розуміти, що то таке «фіктивне підприємництво», варто нагадати, що ним визнавалося «створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона». Як видно з визначення, навіть фіктивне підприємництво передбачало якусь діяльність, тоді як податківці стверджували про нереальні, тобто не існуючі господарські операції.

Отже, у зв’язку з виключенням з ККУ ст.205 слідчі органи, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, не провадитимуть вже тепер і досудове розслідування злочинів, передбачених цією статтею. Відповідну зміну внесено до ст.216 Кримінального процесуального кодексу України.

Кваліфікація кримінального злочину: нова межа

Закон № 101 збільшив межу для кваліфікації злочину, передбаченого ст.212 ККУ «Ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів)», яка зазвичай інкримінувалася разом зі ст.205 ККУ.

При цьому слід мати на увазі, що відповідно до п.5 підрозділу 1 розділу ХХ «Перехідні положення» ПКУ для кваліфікації кримінальних правопорушень, тобто злочинів, сума неоподатковуваного мінімуму доходів громадян встановлюється на рівні податкової соціальної пільги (ПСП), визначеної в пп.169.1.1 ПКУ для відповідного року. Згідно з цим підпунктом ПСП встановлюється у розмірі, що дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленого законом на 1 січня звітного податкового року. На 1 січня 2019 року прожитковий мінімум для працездатної особи встановлено на рівні 1921 грн., а розмір пільги — 960,50 грн.

Отже, злочинами у вигляді ухилення від сплати податків у значному розмірі (ч.1 ст.212 ККУ) вважаються дії платника податків, які призвели до втрат бюджету у розмірі 2881500 грн. (960,50 грн. × 3000). Раніше для цього достатньо було ухилитися від сплати податків та ЄСВ у розмірі 960500 грн. Для кваліфікації злочину  у великих розмірах (ч.2 ст.212 ККУ) поріг втрат бюджету зріс з 2881500 грн. до 4802500 грн. (960,50 грн. × 5000). А злочином  в особливо великих розмірах (ч.3 ст.212 ККУ) відтепер вважається несплата податків та ЄСВ у розмірі
від 6723500 грн. (960,50 грн. × 7000). Раніше йшлося про несплату до бюджету зобов’язань у розмірі від 4802500 грн. (див. таблицю).

Водночас підвищено й межі відповідальності у вигляді штрафів, для розрахунку яких відповідно до того ж п.5 підрозділу 1 розділу ХХ «Перехідні положення» ПКУ застосовується неоподатковуваний мінімум доходів громадян вже у розмірі 17 грн.

За вчинення злочину у формі ухилення від сплати податків у значних розмірах наставатиме відповідальність у вигляді штрафу розміром від 51 до 85 тис. грн. (було від 17 до 34 тис. грн.). Якщо ухилення станеться у великому розмірі, то сума штрафу становитиме вже від 85 до 119 тис. грн. (раніше було від 34 до 51 тис. грн.). А за ухилення від сплати податкових зобов’язань в особливо великих розмірах, як і раніше, штраф становитиме від 255 до 425 тис. грн.

Отже, тиск на підприємців справді може зменшитися. Але це у разі, якщо податківці не придумають альтернативу скасованій ст.205 ККУ.

Таблиця. Кваліфікація кримінального злочину і відповідальність      

Кваліфікація
злочину

Втрати бюджету (податки та ЄСВ)

Розмір штрафу*

до
25.09.2019 р.**

з
25.09.2019 р.

до
25.09.2019 р.

з
25.09.2019 р.

У значному розмірі (ч.1 ст.212 ККУ)

від 960500 грн. (960,50 грн. × 1000)

від 2881500 грн. (960,50 грн. × 3000)

від 17000 грн.
до 34000 грн.
(від 1 до
2 тис. нмдг***)

від 51000 грн.
до 85000 грн.
(від 3 до
5 тис. нмдг)

У великих розмірах
(ч.2 ст.212 ККУ)

від 2881500 грн. (960,50 грн. × 3000)

від 4802500 грн. (960,50 грн. × 5000)

від 34000
до 51000 грн.
(від 2 до
3 тис. нмдг)

від 85000 грн.
до 119000 грн.
(від 5 до
7 тис. нмдг)

В особливо великих розмірах
(ч.3 ст.212 ККУ)

від 4802500 грн. (960,50 грн. × 5000)

від 6723500 грн. (960,50 грн. × 7000)

від 255000 грн. до 425000 грн.
(від 15 до 25 тис. нмдг)

*Стаття 212 ККУ також передбачає відповідальність у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

**Дата набрання чинності змінами, внесеними Законом № 101 до ст.212 ККУ.

***Неоподатковуваний мінімум доходів громадян (17 грн.)


(1)Закон України от 18.09.2019 р. № 101-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес».

(2)Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III.