Недобросовісний директор: як власнику захистити свої активи

Зловживання з боку керівництва компанії своїми правами — не новина. Хтось може перевищити повноваження, підписуючи договір на суму, яка перевищує встановлений статутом розмір. Хтось — купити чи продати активи за ціною, явно невигідною для компанії. Хтось — укласти договори, але не врахувати фінансових можливостей компанії і завдати підприємству шкоди. Хтось — умисно порушити закон у інший спосіб. Так, автору відомий випадок, коли голова правління, розуміючи, що його незабаром «попросять» звільнитися з посади, підписав фіктивні документи та створив штучну заборгованість на 5000000 грн.! А потім «викупив» цей борг на компанію, в якій у нього була частка у розмірі 80%, і після звільнення пред’явив позов до суду про стягнення боргів. Отже, способів багато, а результат один — кожна незаконна дія управлінця завдає цілком реальних збитків компанії. Тому власник зобов’язаний перейматися питанням захисту своїх активів від недобросовісних директорів, їх заступників та інших посадових осіб задовго до виникнення проблеми.

З чого розпочати

Алгоритм дій власника зі створення основ безпеки для активів ми розглянемо на прикладі найпоширенішого суб’єкта господарювання — товариства з обмеженою відповідальністю. Нагадаємо, що з 17.06.2018 р. для цих суб’єктів діє принципово нове законодавство — Закон про ТОВ(1), норми якого регламентують діяльність товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю(2).

У ст.11 Закону про ТОВ зазначено, що установчим документом товариства є статут. А установчі документи якраз і розробляються учасниками (засновниками) для створення юридичної особи (ст.87 ЦКУ і ст.56 ГКУ). Отже, саме статут і слугуватиме основою кордонів оборони від можливих (у майбутньому) зловживань з боку керівництва компанії. Вимоги до змісту статуту сформульовано у ст.88 ЦКУ, ст.57 ГКУ і ст.11 Закону про ТОВ. Вони не надто складні. Також усім відомо, що в Інтернеті можна легко знайти будь-який зразок статуту для підприємства, у тому числі для ТОВ. І цю можливість (запозичити готову форму з комплектом загальних фраз і формулювань із законів) використовують, на жаль, дуже часто. Проте скачувати статут з Інтернету неприпустимо!

Є ще одна псевдозручна заготовка, до того ж саму форму документа затверджено нормативним актом. Це — модельний статут. Нагадаємо, що ч.4 ст.56 ГКУ і ч.1 ст.87 ЦКУ передбачено, що суб’єкт господарювання може створюватися і діяти на підставі модельного статуту, затвердженого Кабміном, який після його прийняття учасниками стає установчим документом. Відповідно до зазначених норм Кабмін постановою від 16.11.2011 р. № 1182 і затвердив модельний статут ТОВ. Проте модельний статут абсолютно не придатний для використання. Попри те, що цей статут є вельми примітивним, він на сьогодні ще й морально застарів, оскільки не враховує змін, що сталися після набрання чинності Законом про ТОВ.

Оскільки статут є основою оборони, хочеться дати просту, але ділову пораду: у разі створення ТОВ варто знайти тямущого юриста, який розуміє, що таке корпоративні правовідносини, і вже у нього спеціально замовляти статут. І з огляду на особисту практику, коли таке звернення відбувається уперше, то клієнтів дивує, скільки додаткових запитань виникає у нормального юриста, перш ніж розпочинається підготовка начебто простого документа — статуту.

Але чому саме статут посідає основне місце і для чого потрібно педантично підходити до його написання? Річ у тім, що в ч.4 ст.45 Закону про ТОВ зазначено, що «посадові особи товариства, винні у порушенні порядку вчинення правочинів із заінтересованістю, солідарно відповідають за збитки, завдані товариству». Виникає запитання: а хто такі ці «посадові особи»? Відповідь ми знаходимо в ч.1 ст.42 Закону про ТОВ: «посадовими особами товариства є члени виконавчого органу, наглядової ради, а також інші особи, передбачені статутом товариства».

Із наведених норм можна зробити такі висновки. Виконавчий орган (директор або члени дирекції) і члени наглядової ради (у разі її створення) однозначно є посадовими особами. Але ми самі можемо розширити список посадових осіб. Для цього досить внести зміни до статуту, зазначивши, наприклад, що заступник директора з постачання є посадовою особою. Для практичного застосування цієї норми доведеться спочатку підготувати схему управління компанією і визначити в ній ключові посади, пов’язані із ризиками зловживань, що ведуть до збитків компанії. Після чого усі виявлені «ризикові» посади можна сміливо включати до статуту до розділу «Посадові особи».

Буде цікавою й ч.4 ст.42 Закону про ТОВ, в якій зазначено, що «при обранні на посаду посадова особа товариства зобов’язана подати товариству перелік своїх афілійованих осіб. У разі зміни складу афілійованих осіб посадова особа у п’ятиденний строк з дня, коли їй стало відомо про таку зміну, зобов’язана повідомити про це товариство». Пояснимо, кого саме вважають афільованими особами. Згідно з формулюванням із п.1 ч.1 ст.2 Закону України від 17.09.2008 р. № 514-VI «Про акціонерні товариства», яке застосовується на підставі ч.9 ст.42 Закону про ТОВ, афільованими особами (афільованими одна стосовно іншої особи) є:

  • юридичні особи, за умови, що одна з них здійснює контроль над іншою чи обидві перебувають під контролем третьої особи;
  • члени сім’ї фізичної особи: чоловік (дружина), а також батьки (усиновителі), опікуни (піклувальники), брати, сестри, діти та їхні чоловіки (дружини);
  • фізична особа (члени її сім’ї) та юридична особа, якщо ця фізична особа та/або члени її сім’ї здійснюють контроль над юридичною особою.

На жаль, ч.4 ст.42 Закону про ТОВ прямо не враховує ситуацію, коли особу попередньо не обрали на посаду, обіймання якої робить її «посадовою особою», а лише після обрання чи призначення цю посаду віднесли до такої категорії. Але перешкод для застосування зазначеної норми немає. Можна скористатися ч.1 ст.8 ЦКУ, в якій зазначено: «якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону)». Якщо певна посада змінами до статуту буде віднесена до так званих посадових осіб, то особа, яка її посідає, обов’язково має бути письмово повідомлена про зміни, що сталися. А після цього кожна посадова особа має виконати вимоги ч.4 ст.42 Закону про ТОВ. Крім того, слід під розпис повідомити посадових осіб ще й про вимоги закону, встановлені ч.3, 5—7 ст.42 Закону про ТОВ, згідно з якими «3. Конфліктом інтересів є конфлікт між обов’язком посадової особи діяти добросовісно і розумно в інтересах товариства в цілому та приватними інтересами посадової особи або її афілійованих осіб.

<…>

5. Отримання посадовою особою або її афілійованими особами від третіх осіб виплат, винагород чи інших благ за дії (бездіяльність), пов’язані з виконанням посадовою особою її повноважень, є конфліктом інтересів.

6. Посадова особа, якій стало відомо про виникнення конфлікту інтересів, зобов’язана протягом двох днів письмово повідомити про це виконавчий орган товариства та наглядову раду товариства (у разі утворення). Виконавчий орган товариства зобов’язаний повідомити про виникнення конфлікту інтересів усіх учасників товариства протягом двох днів з дня отримання інформації про наявний конфлікт інтересів.

7. Посадовим особам забороняється розголошувати інформацію, що стала їм відома у зв’язку з виконанням ними посадових обов’язків та становить комерційну таємницю товариства чи є конфіденційною, крім випадків, коли розкриття такої інформації вимагається законом. Ця заборона діє також протягом одного року з дати припинення (розірвання) договору між посадовою особою і товариством, якщо інший строк не встановлений таким договором».

Після того, як пощастить визначитися із колом потенційно небезпечних «посадових осіб», а особи будуть поінформовані про це, і від них будуть отримані письмові свідчення лояльності стосовно компанії (ТОВ), то далі їм слід повідомити також про порядок узгодження своїх дій на випадок виникнення конфлікту інтересів. Однак перед цим такий порядок варто розробити і затвердити. А процедуру можна прописати безпосередньо у статуті. В ч.2 ст.45 Закону про ТОВ зазначено, що «статутом товариства може бути визначений порядок надання згоди на вчинення правочинів, щодо яких є заінтересованість. Відповідні положення можуть бути внесені до статуту, змінені або виключені з нього одностайним рішенням загальних зборів учасників, у яких взяли участь всі учасники товариства». Внаслідок виконаної роботи зі статутом буде чітко визначено не лише перелік посадових осіб, які зобов’язані уникати конфлікту інтересів, а й порядок вирішення цих конфліктів.

Якщо збитків завдано

Якщо попри всі старання посадова особа все-таки допустила конфлікт інтересів, і це завдало збитків, власник має право самостійно подати позов від імені компанії про стягнення збитків з посадової особи. Цей механізм вельми зручний, а надто коли власник не є директором ТОВ, а лише його учасником, а відповідач при цьому — сам директор або особа, щодо якої директор не хоче подавати позов. Ця правова конструкція дозволяє власнику звернутися до суду за захистом прав ТОВ, навіть якщо директор буде проти цього.

Під час підготовки позову слід чітко розуміти, до якого суду слід звертатися. А розглядається ця категорія спорів у господарському суді за місцем знаходження юридичної особи (п.12 ч.1 ст.20 і ч.7 ст.30 ГПКУ).

У п.12 ч.1 ст.20 ГПКУ зазначено, що до юрисдикції господарських судів належать справи «у спорах між юридичною особою та її посадовою особою (у тому числі посадовою особою, повноваження якої припинені) про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі діями (бездіяльністю) такої посадової особи, за позовом власника (учасника, акціонера) такої юридичної особи, поданим в її інтересах». А в ч.7 ст.30 ГПКУ сказано, що «спори між юридичною особою та її посадовою особою (у тому числі посадовою особою, повноваження якої припинені) про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі діями (бездіяльністю) її посадової особи, розглядаються господарським судом за місцезнаходженням юридичної особи».

Аби уникнути протидії директора ТОВ, який, з одного боку, буде представником позивача в суді (позивачем, нагадаємо, буде ТОВ), а з іншого боку, за тим самим позовом може бути ще й відповідачем, слід скористатися ч.2 ст.54 ГПКУ, якою встановлено, що: «у разі відкриття провадження за таким позовом зазначена юридична особа набуває статусу позивача, але не вправі здійснювати свої процесуальні права та обов’язки без згоди власника (учасника, акціонера), який подав позов. Посадова особа, до якої пред’явлений позов, не вправі представляти юридичну особу та призначати іншу особу для представництва юридичної особи в даній справі».

Крім цього, ч.4 ст.54 ГПКУ встановлено правило, згідно з яким: «у спорах про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, відмова від позову, поданого відповідно до цієї статті, зменшення розміру позовних вимог, зміна предмета або підстави позову, укладення мирової угоди, відмова від апеляційної або касаційної скарги, заяви про перегляд рішення суду за нововиявленими або виключними обставинами можлива лише за письмовою згодою всіх власників (учасників, акціонерів), які в даній справі діють в інтересах юридичної особи».

Зауважимо, що наведені норми ГПКУ спрямовано на попередження різноманітних процесуальних зловживань з боку керівництва компанії, що допустила незаконні дії. Але виникає запитання: а хто може подати позов?

Згідно з ч.1 ст.54 ГПКУ «власник (учасник, акціонер) юридичної особи, якому належить 10 і більше відсотків статутного капіталу товариства (крім привілейованих акцій), або частка у власності юридичної особи якого становить 10 і більше відсотків, може подати в інтересах такої юридичної особи позов про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою». Але якщо у власника менше 10% статутного капіталу, то він не зможе самостійно звернутися до суду. Отже, перш ніж погоджуватися на незначну частку в статутному капіталі, варто добре все обдумати, особливо питання захисту прав власника.


(1)Закон України від 06.02.2018 р. № 2275-VІІІ «Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю».

(2)Про правовий статус директора ТОВ докладніше див.: Кравчук А. Директор у світлі нового Закону // БухгалтеріяUA. — 2018. — № 6. — С.11; Єфімов О. Директор ТОВ по-новому // БухгалтеріяUA. — 2018. — № 16. — С.20.

Безоплатні вебінари
для передплатників