Кримінальна відповідальність та експертиза: дрібниць не буває

Як правило, жодна серйозна кримінальна справа, пов’язана з ухиленням від сплати податків (якщо, звісно, директор і головний бухгалтер самі не визнали свою провину), не обходиться без проведення економічної експертизи. Відповіді експерта на поставлені до нього запитання потім лягають в основу обвинувального акта. Але чи уважно читається експертне дослідження? Про те, як слід його читати і чому, автор розповість на прикладі із власної адвокатської практики.

Недоопрацювання спростують висновки

Передусім зазначимо, що економічна експертиза у випадку, який ми розглянемо далі, мала дати відповіді на такі важливі запитання:

  • чи відповідають визначені та задекларовані підприємством доходи наданим первинним документам і вимогам ПКУ;
  • чи відповідають визначені та задекларовані підприємством витрати наданим первинним документам і вимогам ПКУ;
  • чи підтверджуються документально висновки акта державної податкової інспекції про завищення підприємством заявленої суми бюджетного відшкодування з ПДВ?

Ще раз звертаємо увагу на те, що відповіді експерта на ці й подібні до них запитання потім буде покладено органами слідства в основу обвинувального акта. Зазвичай і слідчий, і більшість підозрюваних (обвинувачених) звертають увагу лише на ту частину експертного дослідження, яка називається «Висновки» та в якій, власне, містяться підсумки проведеного експертом дослідження. Проте, для організації якісного захисту в такій категорії справ, слід найретельніше вивчати не лише висновки експерта, а й увесь експертний висновок у цілому, починаючи з титульної сторінки.

Пояснимо, для чого це треба. Висновки експерта може бути легко спростовано недоліками, які містяться у самому експертному дослідженні. Якщо ми знайдемо такі недоліки, то зможемо поставити під сумнів і висновки. Отже, поставити під сумнів один із найвагоміших доказів у справі. Як працювати з експертними висновками, продемонстровано далі на конкретному прикладі. Суть справи полягала в такому.

Податкова міліція внесла до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) відомості про кримінальне провадження за підозрою у вчиненні групою осіб кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 ККУ.

Стаття 212 ККУ

Ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів)

1. Умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов’язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах, —

карається штрафом від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у великих розмірах, —

караються штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах, —

караються штрафом від п’ятнадцяти тисяч до двадцяти п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна. <…>

Швидко (а вони це вміють робити швидко) ними було проведено обшуки і, попри те що суд дозволив шукати лише бухгалтерські документи, було вилучено товари (у досить великій кількості). Потім, з метою легалізації цього вилучення, прокурор звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно. І якраз тут настає момент, коли гравці повинні розкрити свої карти!

За правилами кримінального процесу недостатньо просто принести до суду папірець на двох аркушах, названий «Клопотання». Потрібно довести (так, саме довести) як обґрунтованість підозр у вчиненні кримінального правопорушення, так і обґрунтованість вилучення товарів. Для цього прокуратура і слідчі приносять до суду матеріали кримінального провадження. І тут головне — не ловити ґав! Адже особа, в якої під час обшуку вилучили майно (це майно хочуть заарештувати), має певний процесуальний статус, який дає змогу брати участь у судовому засіданні та ознайомлюватися з матеріалами справи.

Під час ознайомлення з усіма матеріалами з’ясувалося, що, з-поміж іншого, прокурор приніс до суду певне «Експертне дослідження», яке, на думку сторони обвинувачення, однозначно доводило вчинення кримінального правопорушення. Однак детальне вивчення цього «експертного дослідження» засвідчило його цілковиту неспроможність, з огляду на його незаконність. Після чого автор підготував свої доводи, що підтверджують незаконність цього дослідження.

Коли експертиза є незаконною

Доводи щодо незаконності експертизи зводилися до такого.

По-перше, для проведення експертизи не було законних підстав. За результатами ознайомлення з матеріалами справи стало зрозуміло, що експертиза була не просто основним аргументом прокуратури, вона була їх єдиним аргументом. Крім того, це експертне дослідження було проведено до моменту внесення даних про ймовірне кримінальне правопорушення до ЄРДР. Виходить, що експертизу призначали за межами кримінального процесу.

Як випливало із вступної частини експертного висновку, підставою для експертизи став лист (!) заступника начальника ДФС. І тут слід пригадати універсальну норму ч.1 ст.19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. А пригадавши положення Основного Закону, слід перевірити, чи діяв заступник начальника ДФС на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, коли своїм листом призначав експертизу.

Порядок проведення експертиз податковими органами, за межами кримінального процесу, встановлено ст.84 ПКУ «Проведення експертизи під час здійснення податкового контролю контролюючими органами». І цією нормою Кодексу встановлено таке:

«84.1. Експертиза проводиться у разі, коли для вирішення питань, що мають значення для здійснення податкового контролю, необхідні спеціальні знання у галузі науки, мистецтва, техніки, економіки та в інших галузях. Залучення експерта здійснюється на договірних засадах та за рахунок коштів сторони, що є ініціатором залучення експерта.

84.2. Експертиза призначається за заявою платника податків або за рішенням керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, в яких зазначаються:

84.2.1. підстави для залучення експерта;

84.2.2. прізвище, ім’я та по батькові експерта;

84.2.3. реквізити платника податків, стосовно якого здійснюється податковий контроль;

84.2.4. питання, поставлені до експерта;

84.2.5. документи, предмети та інші матеріали, які подаються на розгляд експерта.

84.3. Контролюючий орган, керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу якого призначив проведення експертизи, зобов’язаний ознайомити платника податків (його представника) з рішенням про проведення експертизи, а після закінчення експертизи — з висновком експерта».

Як випливає з процитованої норми закону, для того щоб призначення та проведення експертизи було законним, орган ДФС зобов’язаний був дотриматися таких умов:

  • видати наказ про призначення експертизи (причому зміст цього наказу імперативно встановлено законом);
  • ознайомити платника податків з наказом про призначення експертизи;
  • після проведення експертизи ознайомити платника податків з експертним висновком.

Але жодної з цих умов виконано не було. Замість наказу експерт послався на лист (як ми пам’ятаємо, це був лист заступника начальника ДФС), що абсолютно неприпустимо та свідчить про те, що ДФС діяла у спосіб, не передбачений законом. І платника податків ніхто не повідомляв ні про ініціювання експертизи, ні про її результати.

По-друге, експертизу було проведено в нереально короткі строки. Як випливало з висновку експерта, і лист (який став підставою для проведення експертизи), і саму експертизу (її початок та закінчення) було оформлено/здійснено в один і той самий день. Крім того, цього ж дня, на підставі висновку експерта, до ЄРДР було внесено інформацію про ймовірне кримінальне правопорушення.

Якщо ж уявити собі, як усе це було насправді, то виходить ось що:

1) о 9.00 приходить на роботу заступник начальника ДФС (не факт, звісно, що саме о 9.00, але ж ми не можемо припускати, що він порушив правила трудового розпорядку);

2) приблизно о 9.20 або о 9.30 (навряд чи раніше) він підписав лист про призначення експертизи;

3) ще хвилин 15 або 20 витрачено на формальності, пов’язані з реєстрацією цього листа. Тобто ми вже отримуємо 9.40 або 9.50;

4) приблизно через годину (ну це якщо дуже старалися) оригінал листа потрапив до експерта разом з документами, необхідними для проведення експертизи (які ще потрібно зібрати/підготувати). Виходить вже близько 11.00;

5) нам достовірно відомо, що цього ж дня експертизу було закінчено, а багатосторінковий висновок написано, підписано і повернено замовнику;

6) тепер беремо ще один, вже документально зафіксований час. Це час, коли на підставі експертного висновку до ЄРДР було внесено інформацію. Згідно з випискою, яка опинилася у розпорядженні автора, це було о 18.40.56 (зафіксовано у виписці з точністю до секунди).

7) від цього кінцевого часу рахуємо у зворотному напрямку: приблизно година, з моменту надходження матеріалів до податкової міліції, піде на те, щоб начальник слідства дав команду внести інформацію до ЄРДР (тобто можна припустити, що матеріали від заступника начальника ДФС надійшли до податкової міліції приблизно о 17.40). І хвилин 30 або 40 знадобиться на транспортування документів від заступника начальника ДФС до податкової міліції. Це виходить вже близько 17.00. Між надходженням матеріалів від експерта до ДФС та пересиланням їх із супровідним листом до податкової міліції теж щонайменше мине одна година — це вже 16.00. Ну і беремо ще годину на транспортування документів від експерта до ДФС — 15.00;

8) шляхом розрахунків ми отримали два показники часу — можливий початок експертизи (11.00) та ймовірне її закінчення (15.00);

9) розрахунковий час, який експерт витратив на експертизу, — 4 години (+/-1 година).

Лише від 3 до 5 годин могло бути витрачено на проведення експертизи! І це при тому, що об’єктом дослідження були документи компанії з мільйонними оборотами та за період, який дорівнює двом рокам. Певна річ, виникає закономірне питання: чи реально провести експертизу за такий час? Щоб відповісти на нього та оцінити можливості експерта, подивимося, що про часові витрати на проведення експертизи говорить законодавство. Отже, п.1.13 Інструкції № 53/5(1) встановлено таке:

«1.13. Строк проведення експертизи встановлюється залежно від складності дослідження з урахуванням експертного навантаження фахівців керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) у межах:

10 календарних днівщодо матеріалів з невеликою кількістю об’єктів та вирішуваних питань і простих за характером досліджень;

30 календарних днівщодо матеріалів із середньою кількістю об’єктів та вирішуваних питань або середньої складності за характером досліджень;

60 календарних днівщодо матеріалів з великою кількістю об’єктів та вирішуваних питань або складних за характером досліджень;

<…>

Більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів.

У разі значного завантаження експерта та знаходження в нього на виконанні одночасно понад десяти експертиз, у тому числі комісійних та комплексних, вказані терміни можуть бути переглянуті або встановлені додатково з урахуванням необхідного реального часу на їх виконання.

Попереднє вивчення матеріалів при проведенні простих та середньої складності досліджень не повинно перевищувати відповідно п’яти та десяти робочих днів; при складних та особливо складних дослідженнях — відповідно п’ятнадцяти та двадцяти робочих днів».

Як бачимо, для найпростіших експертиз Інструкцією № 53/5 передбачено строк проведення до 10 днів, при тому, що тільки попереднє вивчення матеріалів, наданих для експертизи, триває 5 днів. І як же ці строки разюче відрізняються від 3-4-5 годин, які у нас вийшли!

По-третє, експерта не було попереджено про кримінальну відповідальність. Як випливало із змісту експертного висновку, експерта не було під підпис попереджено про те, що він несе відповідальність за завідомо неправдивий висновок і відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків.

Тим часом відповідно до вимог п.84.6 ст.84 ПКУ за надання завідомо неправдивого висновку експерт несе відповідальність згідно із законом. А відповідно до п.4.14 р.IV Інструкції № 53/5 у вступній частині висновку експерта зазначається, зокрема, попередження експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку згідно зі ст.384 ККУ або за відмову від надання висновку згідно зі ст.385 ККУ.

Відсутність даних про те, що експерта не було попереджено про відповідальність — вже достатня підстава для того, щоб не приймати висновок експертизи як доказ у справі.

По-четверте, висновки експертизи викладено не як встановлений факт, а як припущення. На кожне із запитань, винесених на розгляд експерта, було надано відповідь, яка починалася такою фразою: «У результаті проведеного експертного дослідження, у разі виникнення податкових зобов’язань з постачання товарів/послуг за датою відвантаження товарів, експертом з’ясовано, що ТОВ…» і далі йшов висновок про те, на яку суму сталося порушення норм податкового законодавства. І все наче гаразд, якби не ця фраза «у разі виникнення…». Річ у тім, що такі формулювання експерти пишуть навмисно, щоб приховати від недосвідченого погляду істину. А істина полягає в тому, що висновки експерта ґрунтуються виключно на припущенні. І якщо не брати до уваги високий літературний стиль, за яким експерт спробував сховати істину, то виходить така логічна конструкція: «Якщо припустити, що подія А була, то ця подія матиме наслідки Б». Інакше кажучи, відсутність події А свідчить про те, що немає наслідків Б.

Проте експерт не має права надавати такі висновки. Вони позбавлені будь-якого сенсу. Насправді експерт так і не відповів на запитання щодо наявності складу злочину, а тільки припустив, що за певних умов буде можливо говорити про злочин. Тільки наявність цих самих умов не було доведено. Їх просто вигадали.

Це основні недоліки, які було виявлено в експертному висновку. А під час судового розгляду автором було наведено значно більше аргументів, що доводять незаконність висновків експерта.

Що сказав суд

Вислухавши пояснення сторін, суд відмовив прокуратурі в арешті майна. При цьому суд надав експертному висновку таку оцінку: «При вирішенні питання про такий захід забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, слідчий суддя… враховує в першу чергу, що органом досудового розслідування не надано належних та достовірних доказів, які обґрунтовано свідчили б про вчинення кримінального правопорушення.

Фактично єдиним доказом вчинення кримінального правопорушення, яким прокурор також обґрунтовує необхідність арешту майна, є висновок експертного дослідження… від… року, що проведено судовим експертом ОСОБА_8 на підставі листа першого заступника начальника ГУ ДФС у м.Києві від… року.

Однак слідчий суддя звертає увагу, що таке експертне дослідження проведено поза межами кримінального провадження та до моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Судовий експерт ОСОБА_8 про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку не попереджалась, отже, вказаний висновок не відповідає вимогам ст.102 КПК України, та, відповідно, не може братись до уваги слідчим суддею як доказ неправомірної поведінки ТОВ чи його службових осіб.

Окрему увагу слідчий суддя звертає на той факт, що вказане дослідження проведено впродовж одного дня, судовим експертом, що входить до приватної структури — ТОВ… на підставі листа першого заступника начальника ГУ ДФС у м.Києві, який до матеріалів клопотання долученим не був.

Чим було зумовлено та правова підстава проведення дослідження приватною установою, слідчий у судовому засіданні пояснити не зміг, як і надати будь-які інші докази, що свідчили б про вчинення кримінального правопорушення».

Отже, можна зробити висновок про те, що саме правильна робота з експертним висновком і стала основою перемоги. Це судове рішення (ухвалу) прокуратура вирішила не оскаржувати.


(1)Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 р. № 53/5.

Безоплатні вебінари
для передплатників