Відеофіксація перебігу перевірки: контроль і контролери

Питання доцільності застосування засобів відеофіксації під час здійснення контролюючими органами перевірних заходів стає дедалі актуальнішим. Багато в чому це пов’язано з тим, що представники фіскального органу далеко не завжди виконують покладені на них законом функції з дотриманням цього самого закону. І, як наслідок, платники податків змушені вдаватися до якихось нових заходів для того, щоб забезпечити максимальний захист своїх прав та законних інтересів. Тим паче, як свідчать матеріали судової практики, чимала кількість спорів, пов’язаних з оскарженням дій посадових осіб органів ДФС, закінчуються не на користь суб’єктів господарської діяльності у зв’язку з недоведеністю порушення їхніх прав з боку представників фіскального органу.

Усе вищезазначене доводить, що відеофіксація перебігу перевірки є одним з інструментів, який варто використовувати на практиці. Водночас слід звернути увагу на законодавчі передумови застосування засобів відеофіксації як платниками податків, так і посадовими особами контролюючих органів.

Застосування засобів відеофіксації суб’єктами господарювання

Коли йдеться про права платників податків, слід звертатися до положень ст.17 ПКУ. Якщо проаналізувати її зміст, то можна помітити, що у статті немає жодного слова про право суб’єктів господарювання на здійснення під час перевірки та/або розгляду заперечень на акт перевірки відео- або аудіозапису. І хоча ПКУ — це збірник спеціальних норм права, що регулюють податкові правовідносини, не можна забувати про наявність норм права загальної спрямованості, які також покликані регламентувати ці правовідносини. Так, згідно зі ст.55 Конституції України (а це, нагадаємо, Основний Закон України) кожен громадянин має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права та свободи від можливих порушень і протиправних посягань. А в ст.34 Конституції України визначено, що кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію усно, письмово або у будь-який інший спосіб — на свій вибір. Відповідно до ч.8 ст.4 Закону про держконтроль(1) органи державного нагляду (контролю) і суб’єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Слід зазначити, що в базі знань ЗІР у категорії 135.01 вже було розміщено консультацію, в якій фіскальний орган підтверджував, що законодавством не заборонено здійснювати платникам податків під час проведення перевірки та/або розгляду заперечень до акта перевірки відео- та аудіозапис. Проте з незрозумілих причин з 1 січня 2017 року ця консультація отримала статус нечинної, хоча жодних законодавчих передумов для цього не було. А норми чинного законодавства явно на боці платників податків.

Отже, факт наявності у платників податків права здійснювати відеофіксацію перебігу перевірки, що проводиться контролюючими органами, — поза сумнівом. Однак далеко не всім платникам відомо про це. Більш того, часто-густо на практиці може виникнути ситуація, коли представники податкового органу забороняють здійснювати відеофіксацію процесу перевірки, посилаючись на ст.307 ЦКУ, в якій зазначено, що фізичну особу може бути знято (зафіксовано) на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Отже, перевіряючі наголошують на необхідності отримання аналогічної згоди і від посадових осіб ДФС під час проведення перевірки. Але така позиція представників фіскального органу є необґрунтованою. І можна з легкістю назвати щонайменше дві причини, чому така позиція є необґрунтованою.

Причина № 1. Здійснюючи перевірні заходи, посадова особа контролюючого органу виступає в ролі представника органу державної влади, який реалізує передбачені законом владні повноваження і при цьому перебуває на державній службі. Як зазначено в ч.2 ст.1 Закону № 889(2), державний службовець — це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті), отримує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов’язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби. Згідно з п.17 ст.4 КАСУ публічна служба — діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба у державних органах, служба в органах влади АР Крим, органах місцевого самоврядування. Отже, служба в органах ДФС — державна служба, яка за своєю суттю є публічною службою, що було підтверджено також і Вищим адміністративним судом України в аналітичній довідці від 01.02.2009 р. «Про вивчення та узагальнення практики розгляду адміністративними судами спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби»(3).

Слід звернути увагу, що згідно з ч.1, 2 ст.21 Закону № 2657(4) інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна і службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень.

Отже, інформація про суб’єктів владних повноважень, до яких, безперечно, належать посадові особи органів ДФС, не може входити до категорії конфіденційної. У цьому аспекті особливе значення має рішення Конституційного Суду України від 20.01.2012 р. № 2-рп/2012, в п.3.3 якого зазначено, що, вирішуючи питання щодо конфіденційності інформації про особу, яка займає посаду, пов’язану зі здійсненням функцій держави або органів місцевого самоврядування, та членів її сім’ї, Конституційний Суд України виходить з того, що належність інформації про фізичну особу до конфіденційної визначається у кожному конкретному випадку. Перебування особи на посаді, пов’язаній зі здійсненням функцій держави або органів місцевого самоврядування, передбачає не лише гарантії захисту прав цієї особи, а й додаткові правові обтяження.

Виходить, що правовий статус посадової особи контролюючого органу як державного службовця значно ширший, ніж правовий статус звичайної фізичної особи. Отже, це зумовлює наявність у такого суб’єкта не лише більш широких прав, а й більш широких обов’язків. Тому представники ДФС не можуть перешкоджати збиранню інформації про них як про публічних діячів під час виконання покладених на них посадових обов’язків.

Причина № 2. Якщо аналізувати положення ч.1 ст.307 ЦКУ, то очевидним стає той факт, що обов’язкова згода фізичної особи на відеозйомку потрібна у взаємовідносинах, пов’язаних з її приватним життям. А в нашому випадку йдеться не про втручання у приватне життя перевіряючих, а про відеофіксацію процесу виконання ними посадових обов’язків.

Окремо слід зупинитися на питанні повідомлення контролерів про відеофіксацію перебігу перевірки. Треба зауважити, що чинне законодавство не містить такої вимоги. Але не варто забувати про те, що згідно з ч.1 ст.74 КАСУ суд не бере до уваги докази, отримані з порушенням порядку, встановленого законом. У зв’язку з цим виникає дилема — з одного боку, чинним законодавством не передбачено обов’язку суб’єкта господарювання повідомляти представників ДФС про застосування засобів відеозйомки, але, з другого боку, існує ризик того, що суд може визнати відеозапис недопустимим доказом. Безперечно, можна розробити локальний документ, який регламентуватиме порядок застосування засобів відеофіксації під час проведення перевірок контролюючими органами, і постаратися ознайомити з ним перевіряючих під підпис. Ось тільки навряд чи контролери захочуть знайомитися з документом подібного змісту, адже, знов-таки, чинне законодавство не зобов’язує їх це робити. Тому в цій ситуації можливі такі варіанти:

  • варіант 1: якщо відеозйомка відбуватиметься за допомогою стаціонарних камер відеоспостереження, перевіряючих можна в усній формі повідомити про те, що у приміщенні здійснюється відеозйомка за допомогою стаціонарних камер відеоспостереження, і весь перебіг перевірки буде зафіксовано на відео;
  • варіант 2: якщо відеофіксація перебігу перевірки здійснюватиметься за допомогою портативних засобів відеозапису, то слід включити відеозаписувальний пристрій, назвати дату, місце, найменування платника податків, у якого проводиться перевірка, ПІБ оператора, час початку відеозапису і на камеру попередити перевіряючих про те, що процес проведення перевірки фіксуватиметься на відеозаписувальний пристрій.

Відеофіксація процесу проведення перевірки, поза сумнівом, дисциплінує перевіряючих. Однак не потрібно виключати і того, що контролери можуть чинити опір відеозйомці перевірного заходу. У такому разі в акті перевірки слід обов’язково вказати про це, а також про порушення права на збирання інформації.

Застосування засобів відеофіксації посадовими особами контролюючого органу

Перелік прав контролюючих органів чітко прописано у ст.20 ПКУ. Так, згідно з пп.20.1.17 ст.20 ПКУ контролюючі органи мають право залучати у разі потреби фахівців, експертів та перекладачів, застосовувати під час виконання податковим керуючим повноважень, визначених цим Кодексом, фотозйомку та відеозапис. Це єдина норма в ПКУ, в якій йдеться про право представників ДФС застосовувати відеозйомку. Ні у наказі ДФС № 22(5), ні у наказі ДФС № 396(6), ні в жодному іншому нормативному акті ДФС, який хоч якось стосується порядку проведення та оформлення результатів перевірок, немає ані слова про можливість посадових осіб контролюючого органу здійснювати відеозйомку.

Виходить, що чинне податкове законодавство взагалі не наділяє податківців правом здійснювати відеофіксацію своїх дій під час перевірки. І якщо дотримуватися одного з найвідоміших принципів права, суть якого полягає у тому, що посадовим особам органів державної влади та органів місцевого самоврядування дозволено лише те, що прямо передбачено законом, то напрошується цілком очевидний висновок — застосовувати пристрої відеозапису контролери не можуть за жодних обставин. Але все зовсім не так просто.

Не варто забувати про вказану раніше ч.8 ст.4 Закону про держконтроль та співвідношення загальних і спеціальних норм права. Так, згідно зі ст.2 Закону про держконтроль заходи контролю здійснюються органами ДФС (крім митного контролю на кордоні) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами. При цьому на них покладається обов’язок забезпечити дотримання вимог ст.1, 3, ч.1, 4, 6—8, абзацу другого ч.10, ч.13 і 14 ст.4, ч.1—4 ст.5, ч.3 ст.6, ч.1—4 і 6 ст.7, ст.9, 10, 19, 20, 21, ч.3 ст.22 Закону про держконтроль. У результаті на практиці маємо таке: органи ДФС діють відповідно до профільних нормативно-правових актів, що регулюють податкові правовідносини, але при цьому зобов’язані дотримуватися окремих положень Закону про держконтроль, одне з яких наділяє їх правом фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу (ч.8 ст.4 Закону про держконтроль). Отже, якщо аналізувати загальні та спеціальні норми права, присвячені сфері оподаткування, виходить, що контролери з ДФС все ж таки можуть застосовувати відеозаписувальні пристрої під час перевірки. Підтверджують цей факт і самі контролери в консультації, розміщеній у базі знань ЗІР у категорії 136.07(7). У ній ДФС викладає свою позицію з питань щодо того, чи мають право працівники контролюючого органу під час проведення перевірок здійснювати фіксацію на фото-, аудіо- та відеозасоби, і чи можливе використання такої фіксації як доказу в суді.

Слід зауважити, що, у принципі, відповідь на запитання про можливість посадових осіб контролюючого органу здійснювати відеофіксацію порядку виконання фіскальних функцій у цілому мала б міститися у ст.20 ПКУ або хоча б у профільному підзаконному нормативно-правовому акті. Як приклад можна навести порядок здійснення фото- та відеофіксації митних та інших формальностей, що проводяться контролюючими органами, який окремо і детально регламентується Постановою № 370(8).

Інше питання, яке не можна залишити поза увагою в аспекті цієї тематики, — це доцільність застосування контролерами відеозаписувальних пристроїв під час проведення перевірних заходів. Річ у тім, що під час перевірки представники ДФС не завжди діють у межах приписів і досить часто допускають чимало процедурних порушень. І якби всі ці порушення було зафіксовано на відеозапису, який, беперечно, є невід’ємною частиною акта перевірки, то це суттєво погіршувало б позицію фіскального органу у разі судового оскарження результатів перевірки.

Використання відеозапису як доказу в суді

Згідно з ч.1 ст.99 КАСУ електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, які мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Як видно зі змісту норми, відеозапис належить до категорії електронних доказів та, як і будь-який інший доказ, підлягає оцінці судом.

Слід зазначити, що на сьогодні у судовій практиці, на жаль, зустрічається вкрай мало спорів з контролюючими органами, в яких як доказ правомірності позиції однієї зі сторін використовується відеозапис. Можливо, така ситуація склалася з огляду на те, що представники ДФС самі не горять бажанням використовувати засоби відеофіксації та активно протидіють застосуванню відеозаписувальних пристроїв з боку платників податків.

Однак є кілька судових рішень, на які варто звернути увагу. Так, Київський окружний адміністративний суд, розглядаючи справу № 810/3470/15, постановою від 07.10.2015 р.(9) відмовив у задоволенні позовних вимог. При цьому одним із доказів, який був розглянутий судом і ліг в основу прийнятого рішення, став відеозапис, що здійснювався самими контролерами під час проведення перевірки. Як наслідок, судом було вказано, що доводи позивача про порушення працівниками податкового органу порядку проведення перевірки, власне, як і невизнання факту її проведення, спростовуються наявними у справі документами, тому твердження позивача не відповідають фактичним обставинам справи.

Одеський окружний адміністративний суд у рішенні від 20.03.2018 р. у справі № 815/5279/17(10) акцентував увагу на тому, що факт зберігання позивачем алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка жодними засобами (у тому числі фото- або відеофіксації) не зафіксовано, що у результаті стало однією з підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Як видно зі змісту розглянутих судових рішень, в окремо взятих випадках відеофіксація перебігу перевірки може значно погіршити становище платника податків, а в деяких ситуаціях, навпаки, може зіграти на руку суб’єкту господарювання. Тому не завжди завчасно можна визначити, яке значення надалі матиме відеозапис перебігу перевірки, що проводиться контролюючим органом.


(1)Закон України від 05.04.2007 р. № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

(2)Закон України від 10.12.2015 р. № 889-VIII «Про державну службу».

(3)Див.: www.zakon.rada.gov.ua/laws/show/n0006760-09 (прим. авт.).

(4)Закон України від 02.10.92 р. № 2657-XII «Про інформацію».

(5)Наказ ДФС України від 31.07.2014 р. № 22 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків».

(6)Наказ ДФС України від 01.06.2017 р. № 396 «Про затвердження Зразка форми акта (довідки) документальної планової/позапланової виїзної перевірки податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, та Методичних рекомендацій щодо оформлення матеріалів документальних перевірок».

(7)Опубліковано на с.62 цього номера.

(8)Постанова КМУ від 08.06.2016 р. № 370 «Про затвердження Порядку здійснення фото-, відеофіксації митних та інших формальностей, які проводяться контролюючими органами».

(9)Див. Єдиний державний реєстр судових рішень: www.reyestr.court.gov.ua/Review/54951523 (прим. авт.).

(10)Див. там само: www.reyestr.court.gov.ua/Review/72855246 (прим. авт.).

Безоплатні вебінари
для передплатників