Недобросовестный директор: как собственнику защитить свои активы

Злоупотребления со стороны руководства компании своими правами отнюдь не редкость. Кто-то может превысить полномочия, подписывая договор на сумму, превышающую установленный уставом размер. Кто-то — купить или продать активы по цене, явно невыгодной для компании. Кто-то — заключить договоры, но не учесть финансовых возможностей компании и причинить предприятию ущерб. Кто-то — умышленно нарушить закон иным образом. Так, автору известен случай, когда председатель правления, понимая, что его скоро «попросят» освободить должность, подписал фиктивные документы и создал искусственную задолженность на 5000000 грн.! А потом «выкупил» этот долг на компанию, в которой у него была доля, равная 80%, и после увольнения предъявил иск в суд о взыскании долгов. Так что способов много, а итог один — каждое незаконное действие управленца приносит вполне реальные убытки компании. Поэтому собственник обязан учесть вопросы защиты своих активов от недобросовестных директоров, их заместителей и иных должностных лиц задолго до возникновения проблемы.

С чего начать

Алгоритм действий собственника по созданию основ безопасности для активов мы рассмотрим на примере самого распространенного субъекта хозяйствования — общества с ограниченной ответственностью. Напомним, что с 17.06.2018 г. для этих субъектов действует принципиально новое законодательство — Закон об ООО(1), нормы которого регламентируют деятельность обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью(2).

В ст.11 Закона об ООО сказано, что учредительным документом общества является устав. А учредительные документы как раз и разрабатываются участниками (учредителями) для создания юридического лица (ст.87 ГКУ и ст.56 ХКУ). Так вот, именно устав и станет основой рубежей обороны от возможных (в будущем) злоупотреблений со стороны руководства компании. Требования к содержанию устава сформулированы в ст.88 ГКУ, ст.57 ХКУ и ст.11 Закона об ООО. Они довольно просты. И всем известно, что в Интернете можно легко найти какой хочешь образец устава для предприятия, в том числе для ООО. И эта возможность (позаимствовать готовую форму с набором общих фраз и формулировок из законов) используется, к сожалению, очень часто. Однако скачивать устав из Интернета недопустимо!

Есть еще одна псевдоудобная заготовка, причем сама форма документа утверждена нормативным актом. Это — модельный устав. Напомним, что ч.4 ст.56 ХКУ и ч.1 ст.87 ГКУ предусмотрено, что субъект хозяйствования может создаваться и действовать на основании модельного устава, утвержденного Кабмином, который после его принятия участниками становится учредительным документом. В соответствии с указанными нормами Кабмин постановлением от 16.11.2011 г. № 1182 и утвердил модельный устав ООО. Однако модельный устав совершенно не пригоден для использования. Мало того, что он весьма примитивен, так он на сегодняшний день еще и морально устарел, поскольку не учитывает изменений, произошедших с вступлением в силу Закона об ООО.

Поскольку устав — основа обороны, хочется дать простой, но дельный совет: при создании ООО следует найти толкового юриста, который понимает, что такое корпоративные правоотношения, и у него специально заказывать устав. И поверьте наблюдению из личной практики, когда такое обращение происходит впервые, то клиентов удивляет, сколько же дополнительных вопросов задает нормальный юрист, прежде чем начинается подготовка вроде бы простого документа — устава.

Но почему именно устав поставлен на основное место и для чего необходимо щепетильно подходить к его написанию? Дело в том, что в ч.4 ст.45 Закона об ООО указано, что «должностные лица общества, виновные в нарушении порядка совершения сделок с заинтересованностью, солидарно отвечают за убытки, причиненные обществу». Возникает вопрос: а кто такие эти «должностные лица»? Ответ мы находим в ч.1 ст.42 Закона об ООО: «должностными лицами общества являются члены исполнительного органа, наблюдательного совета, а также иные лица, предусмотренные уставом общества».

Из приведенных норм можно сделать следующие выводы. Исполнительный орган (директор либо члены дирекции) и члены наблюдательного совета (если его создали) однозначно являются должностными лицами. Но мы сами можем расширить список должностных лиц. Для этого достаточно внести изменения в устав и указать, например, что заместитель директора по снабжению является должностным лицом. Для практического применения этой нормы придется вначале подготовить схему управления компанией и определить в ней ключевые должности, связанные с рисками злоупотреблений, ведущими к убыткам компании. После чего все выявленные «рисковые» должности можно смело включать в устав в раздел «Должностные лица».

Будет интересна и ч.4 ст.42 Закона об ООО, в которой сказано, что «при избрании на должность должностное лицо общества обязано представить обществу перечень своих аффилированных лиц. В случае изменения состава аффилированных лиц должностное лицо в пятидневный срок со дня, когда ему стало известно о таком изменении, обязано уведомить об этом общество». Поясним, кого же считают аффилированными лицами. Согласно формулировке из п.1 ч.1 ст.2 Закона Украины от 17.09.2008 г. № 514-VI «Об акционерных обществах», применяемой на основании ч.9 ст.42 Закона об ООО, аффилированными лицами (аффилированными один относительно другого лицами) являются:

  • юридические лица, при условии, что одно из них осуществляет контроль над другим или оба находятся под контролем третьего лица;
  • члены семьи физического лица: муж (жена), а также родители (усыновители), опекуны (попечители), братья, сестры, дети и их мужья (жены);
  • физическое лицо (члены его семьи) и юридическое лицо, если это физическое лицо и/или члены его семьи осуществляют контроль над юридическим лицом.

К сожалению, ч.4 ст.42 Закона об ООО прямо не учитывает ситуацию, когда человека не избрали изначально на должность, занятие которой делает его «должностным лицом», а лишь после избрания либо назначения эту должность отнесли к такой категории. Но препятствий для применения указанной нормы нет. Можно воспользоваться ч.1 ст.8 ГКУ, в которой указано: «если гражданские отношения не урегулированы настоящим Кодексом, другими актами гражданского законодательства или договором, они регулируются теми правовыми нормами настоящего Кодекса, других актов гражданского законодательства, которые регулируют подобные по смыслу гражданские отношения (аналогия закона)». Если определенная должность изменениями в уставе будет отнесена к так называемым должностным лицам, то лицо, которое ее занимает, обязательно должно быть письменно уведомлено о произошедших изменениях. А после этого каждое должностное лицо должно выполнить требования ч.4 ст.42 Закона об ООО. Кроме того, следует под подпись уведомить должностных лиц еще и о требованиях закона, установленных ч.3, 5—7 ст.42 Закона об ООО, согласно которым «3. Конфликтом интересов является конфликт между обязанностью должностного лица действовать добросовестно и разумно в интересах общества в целом и частными интересами должностного лица или его аффилированных лиц.

<…>

5. Получение должностным лицом или его аффилированными лицами от третьих лиц выплат, вознаграждений или иных благ за действия (бездеятельность), связанные с выполнением должностным лицом его полномочий, является конфликтом интересов.

6. Должностное лицо, которому стало известно о возникновении конфликта интересов, обязано в течение двух дней в письменном виде уведомить об этом исполнительный орган общества и наблюдательный совет общества (в случае создания). Исполнительный орган общества обязан уведомить о возникновении конфликта интересов всех участников общества в течение двух дней со дня получения информации об имеющемся конфликте интересов.

7. Должностным лицам запрещается разглашать информацию, которая стала им известна в связи с выполнением ими должностных обязанностей и представляет коммерческую тайну общества или является конфиденциальной, кроме случаев, когда раскрытие такой информации требуется законом. Этот запрет действует также в течение одного года с даты прекращения (расторжения) договора между должностным лицом и обществом, если иной срок не установлен таким договором».

После того, как получится определиться с кругом потенциально небезопасных «должностных лиц», а лица будут проинформированы об этом, и от них будут получены письменные заверения в лояльности по отношению к компании (ООО), то далее их следует уведомить также о порядке согласования своих действий на случай возникновения конфликта интересов. Но перед этим такой порядок следует разработать и утвердить. А процедуру можно прописать непосредственно в уставе. В ч.2 ст.45 Закона об ООО говорится, что «уставом общества может быть определен порядок предоставления согласия на совершение сделок, в отношении которых имеется заинтересованность. Соответствующие положения могут быть внесены в устав, изменены или исключены из него единогласным решением общего собрания участников, в которых приняли участие все участники общества». В результате проделанной работы с уставом будет четко определен не только перечень должностных лиц, обязанных избегать конфликта интересов, но и порядок преодоления этих конфликтов.

Если убытки причинены

Если, несмотря на все предпринятые усилия, должностное лицо все-таки допустило конфликт интересов, и это причинило убытки, собственник имеет право самостоятельно подать иск от имени компании о взыскании убытков с должностного лица. Этот механизм очень удобен, особенно когда собственник не является директором ООО, а только его участником, а ответчик при этом — сам директор либо лицо, в отношении которого директор не хочет подавать иск. Данная правовая конструкция позволяет собственнику обратиться в суд за защитой прав ООО, даже если директор будет противодействовать этому.

При подготовке иска следует четко понимать, в какой суд надо обращаться. А рассматривается эта категория споров в хозяйственном суде по месту нахождения юридического лица (п.12 ч.1 ст.20 и ч.7 ст.30 ХПКУ).

В п.12 ч.1 ст.20 ХПКУ указано, что к юрисдикции хозяйственных судов относятся дела «по спорам между юридическим лицом и его должностным лицом (в том числе должностным лицом, полномочия которого прекращены) о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу действиями (бездействием) такого должностного лица, по иску собственника (участника, акционера) такого юридического лица, поданому в его интересах». А в ч.7 ст.30 ХПКУ сказано, что «споры между юридическим лицом и его должностным лицом (в том числе должностным лицом, полномочия которого прекращены) о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу действиями (бездействием) его должностного лица, рассматриваются хозяйственным судом по местонахождению юридического лица».

Чтобы устранить противодействие директора ООО, который, с одной стороны, будет являться представителем истца в суде (истцом, напомним, будет ООО), а с другой стороны, по тому же самому иску может быть также и ответчиком, следует воспользоваться ч.2 ст.54 ХПКУ, которой установлено, что «в случае открытия производства по такому иску указанное юридическое лицо приобретает статус истца, но не вправе осуществлять свои процессуальные права и обязанности без согласия собственника (участника, акционера), который подал иск. Должностное лицо, к которому предъявлен иск, не вправе представлять юридическое лицо и назначать другое лицо для представительства юридического лица в данном деле».

Помимо этого, ч.4 ст.54 ХПКУ установлено правило, согласно которому «в спорах о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу его должностным лицом, отказ от иска, поданного в соответствии с этой статьей, уменьшение размера исковых требований, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, отказ от апелляционной или кассационной жалобы, заявления о пересмотре решения суда по вновь открывшимся или исключительным обстоятельствам возможны только с письменного согласия всех собственников (участников, акционеров), которые в данном деле действуют в интересах юридического лица».

Отметим, что приведенные нормы ХПКУ направлены на предупреждение разнообразных процессуальных злоупотреблений со стороны руководства компании, допустившей незаконные действия. Но вот вопрос: а кто может подать иск?

Согласно ч.1 ст.54 ХПКУ «собственник (участник, акционер) юридического лица, которому принадлежит 10 и более процентов уставного капитала общества (кроме привилегированных акций), или доля в собственности юридического лица которого составляет 10 и более процентов, может подать в интересах такого юридического лица иск о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу его должностным лицом». Но если у собственника менее 10% уставного капитала, то он не сможет самостоятельно обратиться в суд. Так что, прежде чем соглашаться на незначительную долю в уставном капитале, следует хорошо все обдумать, особенно вопросы защиты прав собственника.


(1)Закон Украины от 06.02.2018 г. № 2275-VІІІ «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».

(2)О правовом статусе директора ООО подробнее см.: Кравчук А. Директор в свете нового Закона // БухгалтерияUA. — 2018. — № 6. — С.11; Ефимов А. Директор ООО по-новому // БухгалтерияUA. — 2018. — № 16. — С.20.

Увага! Голосування!

Обери теми збірників на 2020 рік!
check
Телефонная лилия
комплект 3
комплект 4
Бесплатные мероприятия
для подписчиков